decreto correttivo del codice appalti: snellita la procedura in caso di affidamenti diretti

18/12/2017 15:40:49

Il “vecchio”Codice dei contratti pubblici (D.lgs n. 163 del 2006), poi la versione originaria del “Nuovo” (D.lgs. n. 50 del 2016) ed, in ultima analisi, il “Nuovo” post-correttivo (d.lgs. n. 56/2017) hanno sempre previsto che, al di sotto di determinate soglie economiche, le stazioni appaltanti possano affidare lavori, servizi e forniture in maniera “diretta”, reperendo il contraente senza dover ricorrere ad una procedura strutturata, dunque senza bandire un’apposita gara.
Il D.lgs. 163 del 2006 ha per la prima volta regolato l’acquisto diretto, prima fino a 20 mila euro, poi alle 40 mila rimaste sino ad oggi; l’art. 125 disponeva che le Amministrazioni per mezzo del Responsabile unico del procedimento (cd. RUP) potessero procedere con l'affidamento diretto per l'acquisizione di lavori, beni e servizi. La norma imponeva come uniche condizioni (non prevedendo l’obbligo di fornire l'adeguata motivazione) la necessità che il RUP evitasse ogni artificioso frazionamento, garantendo il rispetto dei principi generali e deliberando il ricorso a tale procedura con l’adozione di un provvedimento generale (un regolamento per gli enti locali) contenente le prestazioni acquisibili mediante tale procedura.

La necessità di introdurre la motivazione anche per tali procedure è stata evidenziata negli interventi del giudice contabile, quindi dall’Autorità Nazionale Anticorruzione.
Tali indicazioni hanno infine trovato corpo nel nuovo Codice che, pur confermando l’affidamento diretto per acquisti inferiori a 40mila euro, ha introdotto la necessità di un’adeguata motivazione da parte del responsabile unico che istruiva il procedimento: l’art. 36 del D.lgs 50 del 2016 imponeva, all’Amministrazione che ricorresse all’affidamento diretto, di fornire “adeguata motivazione”, cioè di specificare la ragione della scelta di quell’operatore economico rispetto agli altri.



Sul concetto dell’adeguata motivazione dell’affidamento diretto è intervenuta l’ANAC che ha declinato la configurazione dell'apparato motivazionale, in assenza del quale l’affidamento diretto non era, secondo l’Autorità, corretto. Per l’ANAC le stazioni appaltanti, per soddisfare detti oneri motivazionali, dovevano procedere alla valutazione comparativa dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici, ritenendo necessario una pur minima messa in competizione di qualche operatore.
L’intervento dell’ANAC ha riscosso dissensi diffusi, tanto che con il correttivo di maggio 2017, il legislatore è intervenuto nuovamente sulla materia con l’intento di semplificarla.
Il legislatore, con il D.lgs. n. 56/2017, si è infatti posto l’obiettivo di sanare le criticità derivanti dalla formulazione dell’art. 36 del codice e dall’interpretazione restrittiva fornita da ANAC, eliminando l’obbligo dell’adeguata motivazione e, soprattutto, escludendo che l’affidamento dovesse risultare dalla comparazione di più operatori economici. 
Rimane ovviamente l’obbligo generale di motivare ogni provvedimento amministrativo ai sensi dell’art. 3 1 della legge 241/1990 (“Ogni provvedimento amministrativo … deve essere motivato … ”) e come ribadito dall’art. 32, comma 2, del D.lgs. n. 50 del 2016, che disciplina le fasi della procedura di affidamento diretto, prevedendo gli obblighi che sorgono in capo alle stazioni appaltanti: “la stazione appaltante può procedere ad affidamento diretto tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga, in modo semplificato, l’oggetto dell’affidamento, l’importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale, nonché il possesso dei requisiti tecnico-professionali, ove richiesti”.

Sicuramente il “correttivo” ha agevolato e snellito gli oneri relativi all’attività delle Amministrazione rimuovendo l’obbligo della motivazione “adeguata” e della competizione. Tuttavia, un importante contrappeso è stato previsto dalla modifica del comma 1 dell’articolo 36, che rende più esaustiva la definizione del “principio di rotazione”, comprendendo anche gli affidamenti diretti; in questo modo si è chiarito che, per quanto sia possibile e lecito affidare direttamente appalti ad un operatore economico senza particolari formalismi, non ci si potrà legare in maniera permanente a quell’operatore: il successivo affidamento dovrà riguardare un nuovo e diverso appaltatore; tutela che si affianca a quella posta dall’art. 35, comma 6, del D.lgs. n. 50 del 2016, sul “divieto di frazionamento” degli importi contrattuali. 
Il correttivo, disegnando definitivamente il quadro, ha inteso “snellire” il procedimento relativo agli affidamenti diretti, rendendolo più innovativo e semplice. 
Il correttivo al Codice degli Appalti ha inoltre introdotto un’altra novità importante all'art. 36, comma 5, del D.lgs. n. 50 del 2016, prevedendo che “Nel caso in cui la stazione appaltante abbia fatto ricorso alle procedure negoziate di cui al comma 2, la verifica dei requisiti avviene sull'aggiudicatario. La stazione appaltante può, comunque, estendere le verifiche agli altri partecipanti. Le stazioni appaltanti devono verificare il possesso dei requisiti economici e finanziari e tecnico professionali, se richiesti nella lettera di invito”. Le Amministrazioni, in sostanza, per ciò che attiene i requisiti di carattere generale, dovranno verificare esclusivamente il Documento Unico di Regolarità Contributiva (DURC).

Altra novità è l’introduzione del nuovo comma 6-bis all'art. 36, secondo cui “Nei mercati elettronici di cui al comma 6, per gli affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, la verifica sull'assenza dei motivi di esclusione di cui all'articolo 80 è effettuata su un campione significativo in fase di ammissione e di permanenza, dal soggetto responsabile dell'ammissione al mercato elettronico. Resta ferma la verifica sull'aggiudicatario ai sensi del comma 5”. La previsione di tali controlli “a campione” comporta che, su una parte degli affidatari, sarà necessario effettuare tutte le verifiche di cui all’articolo 80 del D.lgs. n. 50 del 2016 e non solo le due indicate dal nuovo testo del comma 5, nel caso di contratti di importo inferiore ai 40.000 euro, ma anche, nel caso di ricorso ai mercati elettronici, che la stessa verifica a campione sia effettuata dal “soggetto responsabile dell’ammissione al mercato elettronico”, cioè colui che cura questa tipologia di mercato.

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