appalto non genuino e somministrazione di lavoro: la pronuncia del Consiglio di Stato

Recentemente il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 1571/2018, ha chiarito gli aspetti sintomatici della non genuinità di un affidamento formalmente qualificato come appalto e dissimulante, in realtà, una somministrazione di personale.
La sentenza è stata pronunciata a seguito di una procedura avviata da una ASL ed avente ad oggetto l’affidamento di determinate attività di supporto agli uffici della stazione appaltante, tra cui: supporto giuridico, amministrativo, tecnico e contabile; supporto e gestione dei servizi centrali, distrettuali e ospedalieri; archiviazione, data entry e front office. 

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L’affidamento è stato formalmente qualificato dal bando come appalto di servizi da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Randstad Italia S.P.A., in quanto società appellante, nell’impugnare in primo grado gli atti di gara, ha sostenuto come la procedura avviata dalla ASL sia stata erroneamente impostata come un appalto di servizi, ma che in realtà essa abbia ad oggetto una somministrazione di personale

Quale conseguenza di tale impostazione, la partecipazione alla gara è stata, infatti, preclusa alle Agenzie per il Lavoro a causa dei particolari requisiti d’accesso richiesti, incentrati sullo svolgimento di servizi analoghi a quelli oggetto di gara. 

La domanda è stata respinta in primo grado dal Tar del Lazio con la sentenza n. 1129/2017, la quale, conducendo una verifica sui tratti distintivi tra l’appalto e la somministrazione di lavoro, era giunta alla conclusione che la fattispecie in esame fosse configurabile come un genuino appalto di servizi. 

La pronuncia è stata successivamente appellata al Consiglio di Stato, il quale ha stabilito la non genuinità dell’appalto e l’ingiustizia delle clausole della legge di gara che impedivano la partecipazione alle apl. 

Appalto non genuino: differenza tra appalto e somministrazione di personale

Nel motivare la propria decisione, il Consiglio di Stato ha sostenuto come la natura di un affidamento vada indagata in concreto, esaminando gli elementi che caratterizzano il singolo rapporto contrattuale e tenendo presenti i tratti distintivi che connotano in modo tipico il contratto di appalto e valgono a distinguerlo dalla somministrazione di personale. 

A tal proposito, il CdS ha sottolineato come l’art. 29 del d.lgs. n.276/2003 abbia individuato quali tratti distintivi del contratto di appalto rispetto alla somministrazione di personale, le seguenti caratteristiche in capo all’appaltatore: il potere di organizzazione dei mezzi necessari allo svolgimento dell’attività richiesta; il potere direttivo sui lavoratori impiegati nella stessa; il rischio di impresa

Come noto, infatti, attraverso il contratto di appalto una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in denaro, secondo lo schema dell’obbligazione di risultato. Al contrario, nel contratto di somministrazione, l’agenzia invia in missione dei lavoratori, che svolgono la propria attività nell’interesse e sotto la direzione e il controllo dell’utilizzatore, secondo lo schema dell’obbligazione di mezzi

Appalto non genuino: caratteristiche 

La pronuncia del Consiglio di Stato ha, inoltre, richiamato la giurisprudenza della Corte di Cassazione, la quale ha identificato i seguenti indici sintomatici della non genuinità di un appalto

- la richiesta da parte del committente di un certo numero di ore di lavoro; 

- l’inserimento stabile del personale dell’appaltatore nel ciclo produttivo del committente;

- l’identità dell’attività svolta dal personale dell’appaltatore rispetto a quella svolta dai dipendenti del committente;

- la proprietà in capo al committente delle attrezzature necessarie per l’espletamento delle attività; 

- l’organizzazione da parte del committente dell’attività dei dipendenti dell’appaltatore. 

Nel caso di specie, il CdS ha ravvisato la ricorrenza di diversi elementi attestanti il carattere fittizio dell’appalto

In particolare, sotto il profilo della natura della prestazione richiesta, le attività richieste dalla ASL sono identificate in numero di ore di lavoro annue e non in servizi. Per il Consiglio di Stato, questo dato dimostra come l’ASL abbia voluto integrare il proprio personale interno, secondo lo schema tipico della somministrazione di lavoro a tempo determinato, che si caratterizza per la ricerca di lavoratori da utilizzare per i generici scopi del committente, in chiave di integrazione del personale già presente in organico. 

Anche in relazione all’ulteriore profilo concernente l’inserimento del personale nel ciclo produttivo del committente, la dettagliata declinazione della funzione di supporto nell’attività amministrativa, evidenzia come essa si traduca nella collaborazione dei lavoratori dell’appaltatore con i dipendenti della ASL. Come sostenuto dal CdS risulta, pertanto, chiaro che l’appaltatore svolga una mera attività di ausilio collaborativo al personale dipendente della ASL.

Altro elemento preso in considerazione è la sussistenza o meno in capo alla ditta appaltatrice di autonomi mezzi e attrezzature per lo svolgimento dell’attività richiesta. Anche in questo caso per il CdS non sussiste tale requisito: è previsto, infatti, che il personale dell’appaltatore, per la prestazione della propria attività, utilizzi mezzi ed attrezzature della ASL, prestando la propria attività presso la sede della stessa e avvalendosi degli strumenti di lavoro presenti. Le prestazioni sono, pertanto, pienamente integrate nel ciclo di produzione degli uffici aziendali e presentano un contenuto omogeneo a quello delle attività svolte dal personale stabilmente inserito nella pianta organica della ASL. Come sostenuto dalla pronuncia del Consiglio di Stato, ricorre, pertanto, la causa tipica della somministrazione di lavoro, il cui fine tipico è proprio l’integrazione del personale nell’organigramma del committente.

Anche sotto il profilo del potere direttivo nei confronti dei lavoratori messi a disposizione della ASL, il CdS ha rinvenuto la non genuinità dell’appalto. Il contenuto sostanziale delle prescrizioni di gara rimette, infatti, le scelte organizzative all’utilizzatore delle prestazioni. Si profila, al contrario, un ulteriore elemento tipizzante del contratto di somministrazione, il quale prevede che i lavoratori svolgano la propria attività nell’interesse nonché sotto la direzione e il controllo dell’utilizzatore. 

Infine, con riferimento al rischio di impresa (altro tratto distintivo dell’appalto), non è stata rilevata nel caso di specie l’effettiva presenza di un reale rischio imprenditoriale in capo all’appaltatore. Il CdS ha, infatti, ritenuto assenti investimenti a carico dell’aggiudicatario, così come apporti di capitale, ovvero di know how e beni immateriali in concreto forniti dalla ASL. Inoltre, i servizi richiesti sono stati quantificati in ore lavoro e retribuiti unicamente per le ore lavorate, così come accade nella somministrazione di lavoro, nella quale sono remunerate le ore di lavoro effettivamente prestate, indipendentemente dal rischio intercorso. 

La pronuncia del Consiglio di Stato, a conclusione di un’attenta disamina dei contenuti del contratto, ha pertanto ritenuto erronea la qualificazione giuridica ad esso assegnata dalla ASL, tracciando un’importante linea di demarcazione tra appalto di servizi e somministrazione di lavoro. 

 

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